Картели набирают обороты

Ежегодно к административной ответственности привлекается около 1500 хозяйствующих субъектов за антиконкурентные соглашения. Наблюдения показывают, что значительная часть руководителей имеют довольно слабые представления, а иногда и вовсе ничего не знают о запрете картелей на торгах. О наказании за правонарушение, а тем более о его размере начинают задумываться лишь после возбуждения антимонопольного дела. Так почему же каким-то картелям можно существовать, а другие жестко регламентируются и ликвидируются гос. органами, как образования, выходящие за рамки правового поля? И в какой момент данный вид монополии переступает рамки разумного делового оборота и становится опасным?

Несмотря на то, что Гражданский кодекс Российской Федерации не дает определения понятия «картель», тем не менее данное явление более, чем осязаемо и реально в российской экономической жизни и правовых (не всегда) отношениях лиц, участвующих в торговых операциях.

Из университетского курса экономики мы помним такие понятия, как «монополия», «олигополия», «картель», «синдикат» и другие. но в чем их отличия и сходства? И правильно ли нам преподавали курс о монополиях?

Картель – это форма монополистического объединения, которая реализуется через письменное, а чаще — устное соглашение. В отличие от других, более устойчивых форм монополистических структур, каждое предприятие, вошедшее в состав картеля, сохраняет финансовую и производственную самостоятельность. Объектами соглашения могут быть: ценообразование, сферы влияния, условия продаж, использование патентов, регулирование объёмов производства, согласование условий сбыта продукции, найм рабочих. Как правило, картель действует в рамках одной отрасли.

Ярким примером картеля является ОПЕК, объединение государств-участников, контролирующих более 70% рынка нефти и нефтепродуктов на Земле. Правда, пример не совсем удачный, поскольку под понятием «картельный сговор» чаще всего понимают противозаконные действия участников рынка.

Естественно, что в современной мировой экономике не избежать монопольных рынков (так нам преподают в учебных заведениях. Возможно, есть и другая научная теория на этот счет). Какие-то из монополий не нарушают общественно-экономического баланса, какие-то подлежат строгому госконтролю.

Чем опасны картели и иные антиконкурентные соглашения, каких успехов удалось достичь ФАС России в борьбе с ними? Обратимся к статистике. Прошедший 2016 год стал самым «продуктивным» за все время существования антимонопольной службы: антимонопольными органами возбуждено более 400 дел о нарушении статьи 11 закона о защите конкуренции (то есть более 1 в день). Из них: около 80% — это картели. Выявлено более 300 сговоров на торгах. Количество картелей увеличилось на 18,4%, сговоров на торгах — на 28,4%.

Вполне предсказуемо, что данные статистики не в полной мере отражают процессы, происходящие в сфере картелизации экономики, в особенности — государственных закупок. Скорее всего, все гораздо хуже. По «скромным» оценкам ФАС, ежегодный ущерб только от сговоров на торгах, проводимых по 44 федеральному закону, составляет сотни миллиардов рублей.

Для наглядности приведем в качестве примера — госзаказ для строительства космодрома «Восточный», строительство дорог и больниц, добыча водных биологических ресурсов, поставка медикаментов и медицинского оборудования, обеспечение населения продуктами питания. Картели проникли даже в сферу государственного оборонного заказа. В списке «потерпевших» от сговоров на торгах оказались такие ведомства, как ФСБ, МВД, Счетная палата, таможня, Федеральная налоговая служба.

По сути в данном виде картели становятся одной из угроз экономической безопасности государства. Где та грань, которую нельзя переступать предпринимателям? Этот и многие схожие вопросы пока что относятся к категории риторических. Возможно, новые поколения законодателей смогут дать четко сформулированный ответ в виде норм права, эффективно регулирующих подобные взаимоотношения.

Историческая справка: если несколько лет назад количество аукционов, охватываемых деятельностью одного картеля, исчислялось единицами, то сейчас нормой стали десятки и сотни (!) торгов, которые перетягивает на себя один картель. Кроме того, срок жизни картеля увеличился до 2-3 лет, что позволяет за такой длительный промежуток времени нанести весомый финансовый ущерб.

Ниже приведены сферы российской экономики, где картели присутствуют массово:

— закупки медикаментов и медицинских изделий (свыше 3000 аукционов на общую сумму более 10 млрд рублей. И это только региональные закупки, то есть приведена лишь вершина айсберга).

— строительство (были выявлены признаки картелей на территории 50 регионов, более чем в 140 открытых аукционах в электронной форме на общую сумму около 7 млрд рублей). Это, как правило, строительство и капитальный ремонт социальных объектов: школ, больниц, детских садов.

Безусловно, данный разрушительный процесс не односторонний, и в сговорах участвуют не только представители бизнеса. Картельные сговоры не обладали бы такой силой, если бы не получали поддержку со стороны гос.аппарата. За 2016 год на 15% возросло количество дел о нарушении статьи 16 закона о защите конкуренции — об антиконкурентных соглашениях с участием органов власти. Очевидно, что общественная опасность таких соглашений, в которых участвуют облеченные властью чиновники, очень высока, так как ущерб в подобных случаях наносится не только конкуренции, но и интересам государственной службы.

В отдельных случаях общественная опасность таких соглашений настолько высока, что можно говорить и о совершении преступлений. Так, например, было с так называемым «крабовым картелем». Хозяйствующие субъекты — участники картеля на торгах по распределению квот на вылов краба в Приморье были привлечены к административной ответственности в виде многомиллионных штрафов. Бывший начальник Приморского управления Росрыболовства был привлечен к уголовной ответственности за превышение должностных полномочий, а организаторы картеля — руководители трех юридических лиц, были заочно арестованы и объявлены в международный розыск. В результате новых торгов, проведенных в 2016 году Росрыболовством, сумма денежных средств, поступивших в государственный бюджет, увеличилась в 13 раз. Это тот самый ущерб, который участники «крабового картеля» пытались причинить государству.

В 2016 году за различные злоупотребления и участие в сговорах на торгах были осуждены к различным срокам лишения свободы бывший руководитель управления Федеральной службы по аккредитации по Южному, Северо-Кавказскому и Крымскому федеральным округам, глава Каменского района Ростовский области, бывший главный врач Хакасской республиканской больницы. Возбуждено и расследуется уголовное дело о сговоре на торгах на право выполнения работ по техническому обслуживанию и ремонту медицинского оборудования с начальной ценой контракта более 4 млрд рублей.  Завершено расследование о злоупотреблениях бывшего начальника Федерального центра ценообразования в строительстве и его соучастников. Следственный департамент МВД РФ окончил целый ряд уголовных дел, связанных со злоупотреблениями при закупках бывшего руководителя Росграницы. Правоохранительными органами Хакасии произведены аресты целого ряда чиновников и коммерсантов в связи с преступлениями в сфере закупок медикаментов.

25 января 2017 года Государственной Думой РФ в первом чтении был принят проект федерального закона о дифференциации административных штрафов за участие в антиконкурентных соглашениях. В этом законопроекте соглашения с органами власти были отнесены к «иным соглашениям» и верхний предел санкции был снижен в три раза. На фоне изложенного выше действия законодателя выглядят несколько странными. На наш взгляд, уголовно наказывать нужно не только чиновников, но и сам бизнес – повышением, а не занижением административных штрафов, ведь они получили от этих соглашений выгоду, неконкурентные преимущества на рынке, а также создали благоприятную среду для коррупции.

На текущий момент, одним из самых громких дел является дело о незаконной ценовой координации со стороны группы компаний Apple. Решение по делу еще не вынесено, но, оно будет, безусловно, интересным для участников рынка.

Стоит отметить, что взаимодействие с правоохранительными органами стало, несомненно, лучше. Появились реальные уголовные дела с хорошей перспективой, появились приговоры за участие в сговорах на торгах. Но по-прежнему количество дел о картелях идет на сотни, а количество уголовных дел — на единицы.

ФАС России всячески способствует обновлению законодательства и приведению его в современный вид. В частности ФАС поддержало идею введения «оборотного» штрафа за воспрепятствование внезапным проверкам. Так называемые «рейды на рассвете» во всем мире являются одним из основных способов получения доказательств по делам о картелях, в том числе и по делам о сговорах на торгах. И снова упущение. Существующая в настоящее время санкция за воспрепятствование проведению проверок, закреплённая в КоАП РФ, соответствует штрафу от 5 до 10 тысяч рублей, и, конечно же, не сдерживает противоправное поведение проверяемых компаний, в случаях когда речь идет о картелях с оборотами в сотни миллионов и сотни миллиардов рублей!

Во время проверок ФАС зачастую оказывают ожесточенное сопротивление, сопряженное с сокрытием или уничтожением документов и компьютерной информации. Во многих зарубежных юрисдикциях предусмотрены уже давно предусмотрены штрафы за воспрепятствование проверкам антимонопольного органа, выражающиеся в проценте от годового оборота компании. Такая санкция, в частности, закреплена законодательством многих европейских стран и Европейского союза. В России данная санкция пока находится в стадии законопроекта.

Еще одним из способов предупреждения возникновения сговора является превентивный. Это предупреждение участников торгов об административной и уголовной ответственности за нарушение законодательства в сфере закупок, антимонопольного законодательства и антикоррупционного законодательства. В случае электронных торгов операторы электронных площадок должны будут предусмотреть возможность подписывать типовое заявление непосредственно на электронной площадке заказчиками и участниками закупок с использованием электронной подписи в «личных кабинетах».

Незнание запрета, санкции за его нарушение сводят на нет удерживающую силу закона. Такое заявление в составе документации о торгах — это, конечно, не панацея от картелей, но оно будет иметь определенный сдерживающий эффект и позволит сэкономить многие миллиарды рублей бюджетных средств.

В заключение упомянем, что в марте 2016 года Верховный Суд РФ опубликовал обзор судебной практики по антимонопольным делам, в котором есть раздел, посвященный антиконкурентным соглашениям. Сложилось достаточно устойчивое понимание, что картели — это соглашения тайные и влекут за собой административную и уголовную ответственность. Картель в законе о защите конкуренции сформулирован как запрет per se: любой картель наносит вред конкуренции. Запрещено любое соглашение хозяйствующих субъектов, которое бы привело или могло привести к последствиям, указанным в пунктах 1 — 5 части 1 статьи 11 закона о защите конкуренции.

Запрет per se на картели — общемировая практика. И пока не существует юрисдикции, где это было бы иначе. Но, возвращаясь к началу статьи, как же быть с законами, которые однозначно запрещает картель как таковой, при неизбежном наличии его в экономике? Наше мнение таково, что картель есть и останется в Российской Федерации пока у нас существует рыночная экономика и запреты на антиконкурентные соглашения. И то, что ФАС «очищает» торги от картелей, несомненно, полезно добросовестному малому и среднему бизнесу.

Статья основана на интернет-интервью с А.П. Тенишевым, начальником управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.